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Dürfen Urlaubsansprüche bei einer widerruflichen Freistellung Anrechnung finden?

Grundsätzlich haben Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung. Der Arbeitnehmer kann allerdings von der Erbringung seiner Arbeitsleistung widerruflich oder unwiderruflich freigestellt werden. Unter Freistellung versteht man die einseitige Anordnung des Arbeitgebers oder eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien, einen Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht dauerhaft oder zweitweise zu befreien. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung des Entgelts bleibt unberührt. Die Freistellung von der Arbeitsleistung kann in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen sowie in Einzelarbeitsverträgen vereinbart sein.

Es gibt mehrere Gründe für eine Freistellung von der Arbeitsleistung. Auf Arbeitnehmerseite sind es oft Vorhaben, für die der Urlaubsanspruch nicht ausreicht (z.B. Weltreise).

Die einseitige Freistellung von der Arbeitsleistung auf Arbeitgeberseite ist möglich, wenn unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber sachliche Gründe vorliegen, die für ihn eine Weiterbeschäftigung unzumutbar werden lässt (vgl. BAG Urteil vom 15.06.1972, Az: 2 AZR 345/71) und er sofort auf die schwere Verletzung der Vertragspflichten aus dem Arbeitsvertrag reagieren muss. Dies ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer den Betriebsablauf stört, Betriebsgeheimnisse ausspäht oder gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstößt.

Ein weiterer Grund für eine einseitige Freistellung von der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber steht häufig im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber an der Weiterarbeit des Arbeitnehmers in seinem Betrieb während der Kündigungsfrist kein Interesse mehr hat. Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung nicht mehr und behält dennoch seine Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Für die Zeit der Arbeitsfreistellung wird allerdings vereinbart, dass die Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers erfolgt. Somit will der Arbeitgeber vermeiden, dass bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige Kündigung, der Arbeitnehmer die Bezahlung des nicht genommenen Urlaubs verlangt.

Ob dies funktioniert, hängt davon ab, ob eine widerrufliche oder unwiderrufliche Arbeitsfreistellung durch den Arbeitgeber erklärt wurde. Die Ausübung eines vorbehaltenen Widerrufs während der Freistellung von der Arbeitsleistung unterliegt billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB und kann Kraft Direktionsrecht des Arbeitgebers erfolgen (BAG, Urteil vom 19.Mai 2009 - 9 AZR 433/08), d.h. der Arbeitgeber kann jederzeit den Arbeitnehmer anweisen, die Arbeit wieder aufzunehmen.

Anders liegt der Fall bei der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer wird nicht während der Freistellungsphase zur Arbeit zurückgerufen. Das hat aber keine sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen. Auch während der unwiderruflichen Freistellung, ist der Arbeitnehmer nicht beschäftigungslos, so dass die Versicherungs- und Beitragspflicht in der Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung fortbesteht (BSG, Urteil vom 24. September 2008, Az. B 12 KR 22/07 R).

Häufig stellt sich die Frage, ob Urlaubsansprüche bei einer Arbeitsfreistellung angerechnet werden können. Bei der widerruflichen Freistellung ist die Anrechnung unzulässig. Es ist nicht möglich, auf eine widerrufliche Freistellung den Urlaubsanspruch anzurechnen. Der Urlaubsanspruch bleibt bestehen und ist nach Ende der Freistellung abzugelten (BAG, Urteil vom 19.Mai 2009 - 9 AZR 433/08). Der Sinn des Erholungsurlaubes würde verfehlt werden. Der Arbeitnehmer müsste jederzeit damit rechnen, wieder zur Arbeit zurückgeholt zu werden. Bei einer unwiderruflichen Freistellung greift dieses Argument nicht ein. Sie kann unter Anrechnung des Urlaubsanspruchs erklärt werden. Der noch bestehende Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers geht unter.